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《德国反洗钱法》 视角下的企业行为合规性

发表时间:2017-3-20     浏览:1320

德国是欧洲经济的火车头,同时也是欧洲洗钱犯罪的重灾区。根据相关的媒体报道,德国每年的洗钱数额高达300亿到600亿欧元,是非法的资金流动和洗钱活动集中的国家之一。 如何有效预防和打击洗钱罪,这不仅是德国媒体和政治家们强烈关注的问题,同时也是亟待立法者回答的问题。

 

从立法层面上看,洗钱罪不仅在德国刑法典中予以了规定(《刑法典》第261条),而且自1993年以来德国还颁布了加强洗钱罪预防的专门法规《反洗钱法》。虽然近年来德国媒体相关报道中,在打击和预防洗钱犯罪的问题上,德国仍是尚待完善,但是就90年代相关的立法来看,却不难看出相关立法越来越严格和完善的趋势。以《反洗钱法》为例,从1993年到现在,对应相关的欧盟指导原则德国一共颁布了五部《反洗钱法》,第六部的立法草案也在2016年下半年已经准备完毕,预计2017年将会正式颁布。《反洗钱法》适用的主体从第一部开始就包括了金融机构以及从事商贸的非金融企业。

 

犯洗钱罪,依照德国刑法典相关人将会面临高达5年的自由刑。违反《反洗钱法》的义务性规定,相关主体将会面临着被处以100.000欧元以下罚款。

 

中国和德国一直以来都有着紧密的经济往来。不少中国企业和德国企业都有着业务上的联系。近年来,更是有越来越多的中国企业走出国门,选择落户德国。本文就将对德国立法者在《反洗钱法》中对相关企业主体提出的行为义务要求,做一个简要介绍。介绍将从两个方面展开:一个是企业在预防洗钱犯罪时所承担的法律义务,另一个是从中国汇款到德国的时候,为了避免德国银行方认为进行或者准备洗钱犯罪之嫌疑,应注意的事项。

 

1.    企业义务


《反洗钱法》对商贸企业规定的义务主要分为三类:一类是立法者规定的具体的、作为谨慎义务的行为义务要求;一类是立法者规定的企业就预防洗钱犯罪需要履行的一般性组织义务,尤其是内部预防洗钱罪的安全措施;第三类就是其他的各种外部措施义务。


(1)  具体的谨慎义务


在具体的谨慎义务下又可以区分为一般性的、简单的以及强化谨慎义务。这个义务强度的区分主要是依照对可能发生洗钱罪的风险判断。下面主要介绍下一般性的和强化谨慎义务。

一般谨慎义务规定在《反洗钱法》第三款第一项。在存在下面的情况时,商贸企业就需要履行一般谨慎义务,即:


1. 确认存在有《刑法典》261条规定的洗钱罪之犯罪嫌疑,或者资助恐怖主义;

2. 确定合同伙伴的身份时产生了怀疑或者

3. 接受了15000欧元或者更多的现金。


对于第一点存在洗钱罪的怀疑,仅仅是个人主观的看法并不足够,需要有客观的、可认识到的、并且是具体的线索,表明交易是为了洗钱或者是为了支持恐怖活动。德国联邦金融业监管局和联邦犯罪局不同的文件中,就对洗钱犯罪嫌疑的典型线索,做出了部分列举。但是这个仅仅是一种参考,并不具有完整性。仍需要在个案中进行判断。就第二点关于身份确认时产生了怀疑,这个是适用于合同伙伴方为个人,且在确认身份的时候并不亲自在场的情况。而上面提及的接受15000欧元或者更多的现金,这并不一定是指一次性的金额,也可能是多次接受低于这个数额的现金,但是加在一起超过了这个数额。这里要注意的是,这个整体数额度的计算前提是,存在着线索表明这些小数额之间存在着联系。


上面提到了什么情况下,商贸企业承担着《反洗钱法》中的一般谨慎义务。然而,一般谨慎义务的内容究竟是什么呢?有以下四点:


1. 确认合同方身份;

2. 获取冠以商业关系目的和性质的信息;

3. 弄清合同方之后是不是有一个经济利益方。如果有,确认其身份,以及

4. 对于合作关系予以持续的监视。


就这几个义务方面的具体落实,《反洗钱法》中在其他条款中也做出了相关规定。

如果商贸企业在应当履行一般谨慎义务时,不履行或者无法履行,立法者也规定了这种情形下的该企业不应和另一方建立或者继续业务关系。


强化谨慎义务是指,可能存在着较高的实行洗钱犯罪行为或者资助恐怖活动的风险。与之对应的,立法者就对企业提出了更高的谨慎义务要求。根据《反洗钱法》中的相关规定,适用于比如与居住地不在本国的政界人士(PEP)签订合同,如:政府成员,议会成员或者其近亲等。在此情况下,商贸企业加强谨慎义务的具体内容就表现在,如:主管人对业务关系的建立要给出理由,并需要通过上级或者领导层的同意,弄清合作方人士的财产来源,以及对于此商务关系予以更紧密的监督。在这之外还有,第一笔交易只能是从合同方自己名下的帐户中进行。对这个帐户的开户银行,立法者也要求满足相关条件。


和上面提到的存在一般谨慎义务相同,在存在应履行加强谨慎义务,而不履行或者履行不能的情况下,不得建立和继续业务关系。也不得进行交易。


商贸企业履行谨慎义务所需措施,不得转给第三方履行,必须通过其人员完成。


(2) 一般的组织性义务


《反洗钱法》中规定了金融业和给金融业的企业,为了避免其不会被他方的洗钱或者资助恐怖活动所利用,需要就此制定适当的,内部保障措施。内部保障措施究竟有什么内容?该法规中也进行了规定。整体而言,包括以下的这样两个方面:


1.  制定、更新内部原则,适当的有关业务和客户的保障体系,对预防洗钱犯罪和资助恐怖活动的监督

2. 确保,在进行交易操作和涉及到建立业务关系的工作人员知晓洗钱犯罪和资助恐怖活动的方式方法,以及《反洗钱法》中要求的谨慎义务。


自从2008年的《反洗钱法》之后,立法者就不再要求,商贸企业必须雇用反洗钱专员。


下面再具体解释下上面两个内容的含义:


就内部原则而言,这包括了落实确定预防洗钱犯罪和资助恐怖活动,并对员工有约束力的内部组织指导规则。这要么是通过纸质形式发给员工,并要求其接收签字。要么则是采用内部邮件的形式,要求其进行读者确认。就保障体系的设置而言,这取决于个案情况。但是比较常见的是定期制定一份风险分析报告。对于内部原则和保障体系需要定期监督,并且还尤其需要考虑到对洗钱犯罪和资助恐怖活动的新认识到的方法进行更新。对于相关员工的告知义务,则需要就当前洗钱犯罪和资助恐怖活动的最新表现形式、方法、技术、以及立法者所要求的义务进行培训。


不同于上面提到的一般谨慎义务,这里相关企业的一般组织义务,如在事先得到了相关机构同意的情况下,可以交给第三方,比如:律师事务所来进行。尤其是考虑到对员工的培训,中小型的企业可能缺少相关的专业知识,应考虑通过委托律所来完成。


(3)   其他义务


在其他义务中最重要的就是在存在犯罪嫌疑的情况下,进行举报。这个举报义务原则上是适用于所有《反洗钱法》规定的义务主体的。也就是说,既包括了商贸企业,还包括了银行。具体而言:如果在交易或者在缔结合同后,存在着让人认为可能具备实行了,正在或者将要实行《刑法典》第261条规定的洗钱犯罪或者资助恐怖活动,那么就需要立即通过口头、电话、电子数据传送等方式向主管的刑事追究机关进行举报。并抄送联邦犯罪局的犯罪嫌疑举报中心处。口头、电话的举报,需要在事后通过书面、电子数据传送等形式进行重复。究竟什么时候存在着这样的犯罪嫌疑,请参考前面就一般谨慎义务之相关内容。


举报需要立即进行,也就是说没有基于本人责任的延迟。事实上,作为缺乏专业知识的企业人员,在法律也并未就存在洗钱嫌疑的具体线索做出完整、并详细列举的情况下,对是否存在一个洗钱犯罪的嫌疑做出判读,是很困难的。因此,应允许他们向律师进行咨询。有此情况时,并不会被认为是“延迟”了举报。


向国家刑事追究机关提出举报,所可能产生的后果就是:在没有获得检察机关许可的情况下,原则上不得完成交易。例外的情况是,如果推迟交易是不可能的,或者刑事追究被延迟受阻,在这个情况下可以将交易进行完成。


自从2008年的《反洗钱法》以来,还增加了一个“回馈规定”,检察机关在举报义务人依照刑事诉讼法相关规定提起申请的情况下,在审查其举报行为需要的额情况下,可以告知案卷中的有关信息。


为了能够保障侦查机关的侦查行为不受到干扰,因此《反洗钱法》中在举报义务之外,还规定了一个禁止信息传播。也就是说,不得告知交易委托人或者其他第三人关于洗钱犯罪嫌疑之举报或者对其展开的侦查程序。


实践中,相关人的举报也许内容与事实不符。但是为了鼓励相关人能积极举报,立法者规定了只要不是故意进行不实举报,或者严重过失,那么举报人就不承担责任。这也就意味着,通常的过失下而进行的不实举报并不会导致举报人要承担民事,或者是刑事责任。


总结而言,违反《反洗钱法》的义务性规定,相关主体将会面临着被处以100.000欧元以下罚款。比如:在没有履行身份确认义务,或者违反犯罪嫌疑举报义务的情况下。就算是其他一些看似“不重要的“义务违反,相关主体也可能面临着最高为50.000欧元的罚金。比如:违反禁止信息传播的义务,或者没有检查合同方身份等。为了能避免这些可能的交纳罚金的风险,要建议企业对于《反洗钱法》中规定的各种义务必须给予充分的重视,寻求专业法律人员的支持和帮助。

 

2.  境外汇款


虽然《反洗钱法》的主体包括了从事商贸的企业,但是基于银行和保险行业未为其提供的服务,预防洗钱罪的核心领域,事实上是在以银行为主的金融行业。2012年,在联邦刑侦局接到嫌案的举报中,99%都涉及金融机构。近年来德国商业银行,德意志银行等都不断受到卷入洗钱罪丑闻的影响,因此在预防洗钱犯罪的方面都给予极大的重视。


依照德国《反洗钱法》和《涉外经济条例》德国境内的个人接受境外1.25万欧元以上的汇款,应主动向银行进行申报。实践中在有较大数额的海外汇款时,德国银行不仅会对个人帐户进行检查,而且也会检查公司帐户。对于前者可能会更严格。前面提及的《反洗钱法》中对预防企业在洗钱犯罪时的各种义务规定,银行亦须遵守。在存在洗钱犯罪嫌疑的时候,银行须向侦查机构进行举报。对德国企业定期的大额境外汇款,银行会检查其汇款来源地以及汇款目的。汇款来源地,如中国大陆或者香港都是属于银行会加强检查的国家或者地区。为了了解汇款目的和汇款是否是合法收入,银行还会询问企业经济受益人,比如:总经理,要求其做出说明,并提供有关材料。如果经济收益人就银行的问题不能给出合理的、且有信服力的解释或者提供相关材料, 银行在不能排除存在将要或者正在进行《刑法典》第261条中规定的洗钱犯罪的可能性,那么他就会向检察机关根据《反洗钱法》第11条以及14条的规定提出举报。


在德的很多中国企业的经营管理者,在面对银行提出要求其说明其企业境外汇款之目的和来源的时候,基于语言和其他方面的原因,很可能出现沟通上的问题,因此为了避免卷入一个不必要的刑事诉讼程序,并由此对公司经营造成严重影响,我们强烈建议,至迟在收到来自银行相关询问信件的时候,就需要寻求专业法律人士的帮助。


2017年德国将颁布第六部《反洗钱法》。对比现行的《反洗钱法》会出现一些比较明显的变化,比如:交易现金付款时的身份确认义务,将从现在的15000欧元下降到10000欧元。当前的身份确认程序的适用范围将扩展到电子方式,也就是说网上交易时,在一定的情况下需要借助数据程序,如电子证件对合同方的身份进行确认。在这之外,还会在联邦财政部下建立一个洗钱罪的举报中心。在未来,相关主体在违反了《反洗钱法》规定之义务的情况下,将会面临着被处以一笔更高的罚金。


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